Por: Juan Carlos Pinto Escobedo – Abogado PUCP
La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) constituye una herramientas esencial para el Estado Peruano en la gestión del gasto público; sin embargo, los numerosos cambios normativos, introducidos a lo largo del tiempo no logran todavía mejorar la eficiencia del sistema y dinamizar la economía, al nivel que el país necesita.
Desde el Decreto Supremo 012-2001-PCM a la fecha se han realizado más de 25 modificaciones normativas e incluso reformas integrales de la Ley, introduciendo innovadoras herramientas como el el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el Arbitraje obligatorio, la Subasta Inversa, el Convenio Marco de Precios, entre otros.
La reciente Ley Nº 32039, cuyo reglamento se habría firmado el pasado viernes, trae consigo diversos cambios que resultaban necesarios y urgentes, pero introduce otros que podrían agravar algunos de los problemas ya existentes. A continuación se abordan algunas de sus principales modificaciones, tomando en cuenta el indudable impacto que esta materia tiene sobre la economía del país.
Aspectos positivos
Un avance significativo en la inversión pública y la ejecución de obras es la incorporación de los sistemas de entrega de proyecto donde por primera vez la exposición de motivos ha tomado en cuenta la gestión de riesgos. Esta era una necesidad urgente advertida en diversos gremios y sectores. El Artículo 158 del proyecto de reglamento introduce seis sistemas de entrega, cuyo éxito dependerá de que las diversas entidades públicas a nivel nacional elijan responsablemente el más adecuado según sus necesidades y siguiendo las pautas del Artículo 160.
Estos sistemas se inspiran en la práctica internacional, advirtiéndose de ello que, con mucho acierto la nueva norma permitiría también la incorporación de contratos estándares internacionales tales como FIDIC y NEC, cuya regulación se encuentra contemplada en el reglamento pero que necesitará de que la Dirección General de Abastecimiento (DGA) emita algunas directivas donde se determinen los modelos aplicables, dejando a las entidades la evaluación de su utilización.
Un ultimo grupo de cambios que ameritan mención, serían la nueva propuesta de categorización de los objetos contractuales o “segmentación” basada en la Matriz de Kraljic, pues coincidimos en que a partir de ella se podrán determinar estrategias de compra mas eficientes. Asimismo, se introduce la posibilidad de aplicar incentivos económicos a los contratistas por introducción de mejoras que beneficien técnica, económica, social, o ambientalmente al proyecto o a la Entidad (entendida como cliente). Finalmente, el ya conocido principio de Valor por Dinero, que con buen criterio esta vez, considera variables, como costos de transacción futuros, que permitirían adjudicar contratos a propuestas confiables y de mayor calidad, más allá del menor precio.
Pese a estos avances, se extraña una mayor apuesta por la incorporación de tecnologías e inteligencia artificial para optimizar el sistema.
Aspectos Preocupantes
Un primer punto a mencionar reside en la equivocada presunción del legislador de una “interoperabilidad” oportuna y suficiente de la información que proporcionarán las entidades públicas a la herramienta “Ficha Única del Proveedor” (FUP). Aunque la OCDE reconoce esta ficha como una buena práctica, consideramos riesgoso que con la sola visualización del FUP, cualquier entidad pueda tomar decisiones basadas en datos incompletos. Creemos que esta ficha y sus fuentes deberán ser objeto de una constante atención y revisión.
En cuanto al RNP, preocupa que la regulación de las categorías de los consultores de obra, sean fijadas de acuerdo a los niveles del sistema “Invierte.pe” ya que segmenta sin considerar la alta especialización requerida para la elaboración de expedientes supervisiones de obra.
consideramos que hubiera sido necesario el desarrollo de un Capítulo de Estudios, donde ademas del tratamiento de las diversas materias de la consultoría de obras, se reglamente el costo del expediente técnico, que siguiendo la practica internacional debería por lo menos ubicarse en un 6% del valor de la obra.
Otra potencial fuente de conflictos reside en la relación entre la DGA y el aún OSCE (prontamente OECE), pues la nueva norma estaría absorbiendo a favor de la DGA muchas de las principales competencias del OSCE, y haciendo depender muchas de las futuras funciones del OECE de la emisión de instrumentos normativos del nuevo ente rector.
Algunos ejemplos de las nuevas competencias de la DGA serían la elaboración de Bases Estandarizadas; la absolución de consultas y emisión de opiniones vinculantes; la nueva Plataforma Digital de Contrataciones Públicas (PLADICOP), probable reemplazo del SEACE, entre otros. Esta ultima plataforma contendrá la información del “desempeño de los proveedores”, nuevo factor de evaluación en las Bases, el cual que dependerá de la información que se registre de ellos en el PLADICOP. Todos estas materias dependerán ahora de las directivas y definiciones de la DGA.
Sobre el Arbitraje y las JRD
La obligatoriedad del arbitraje sigue siendo un importante acierto para la solución de controversias; sin embargo, con el afán de proteger la participación del Estado, se habría perdido la oportunidad de corregir algunos errores como la desnaturalización de la función y autoridad de los árbitros. Estos ejercen función jurisdiccional por mandato constitucional y no pueden ser tratados como funcionarios públicos que rindan cuentas a la Contraloría, pues esta representa tambien al Estado quien a su vez es parte en los arbitrajes.
De otro lado, el nuevo registro de instituciones arbitrales y junta de resolución de disputas (JRD) que están ahora a cargo del MINJUS comete el error de limitarse a evaluar requisitos documentales sin incluir algún factor que le permita una evaluación cualitativa; siendo conocido en el mercado que algunos centros de dudosa reputación poseen incluso las certificaciones ISO mas elevadas. Esto conlleva al problema de tener una norma que se respalda en los centros de arbitraje y JRD, pero que no estaría regulando responsablemente la forma en la que estos se acreditan.
Un ultimo punto, es el de no haber dejado sin efecto las innecesarias modificaciones que realizaron al Decreto Legislativo Nº 1071, norma que principalmente regula el arbitraje nacional comercial e internacional. Habría bastado que esta norma especial de contrataciones públicas desarrolle una regulación acorde a su problemática particular sin dejar de considerar la naturaleza del arbitraje y sus principales instituciones.
Todas estas particularidades aleja a los buenos arbitros nacionales e internacionales del mercado, y bien sabemos que sin buenas personas sufriremos la indebida interpretación o errada aplicación de las buenas normas.
Reflexiones Finales
Lejos de las buenas intenciones que puede haber tenido el Ejecutivo en alguna declaración periodística, resulta engañoso pensar que con la publicación de este Reglamento, las Entidades públicas tendrán una ejecución de gasto al 100% al finalizar el 2025. Si bien la Ley Nº 32039 y su Reglamento contienen importantes modificaciones, los riesgos identificados evidencian la necesidad de fortalecer instituciones como el OSCE en lugar de debilitar sus competencias. Los problemas de las contrataciones estatales no solo derivan del diseño normativo, sino también de la capacidad de las instituciones y la integridad de quienes interpretan y aplican las leyes.
Problemas como la corrupción, la excesiva burocracia, obras paralizadas, inejecución de gasto, etc. son problemas estructurales donde uno de los principales factores a trabajar es el de capacidades. No debemos olvidar que son las personas las que interpretan y ejecutan las buenas herramientas normativas que se diseñan; y sin profesionales capacitados y comprometidos, incluso la mejor norma podría fracasar.
Los mejores vehículos conducidos por conductores irresponsables pueden ocasionar los mas graves accidentes. Es ahí donde debemos también dirigir esfuerzos.