CARETAS conversó con el Dr. Francisco Pantigoso Velloso da Silveira, catedrático de la Universidad del Pacífico, para aclarar los principios que se estarían violando por el Decreto Supremo 430-2020-EF, su Anexo, y el origen de ambos, el Decreto Legislativo 1434, los cuales vulnerarían la seguridad de los usuarios al sistema bancaria y que hasta el día de hoy se sigue cuestionando.
El primer principio que todos abordan en estos días es el referido al “secreto bancario” ¿Qué puede comentar al respecto? ¿Existe antecedentes del TC sobre ello?
El secreto bancario es el principio que coincido aparece claramente vulnerado, pues solo un Juez, el Fiscal de la Nación y una Comisión Investigadora del Congreso pueden romper ello, por lo que es uno relativo (no absoluto) y se aplica sus excepciones sólo frente a un caso investigado (art. 2° numeral 5 de la Constitución). SUNAT como vemos, no lo puede hacer. Se debe de respetar la Carta Magna y no podemos -por la presión de llegar a la OCDE- vulnerar ello.
Cuando algunos se refieren a que existe un antecedente del TC sobre el acceso a la SUNAT al secreto bancario, se están refiriendo a la STC 004-2004-AI/TC referida a la Ley No. 28194 (que contiene el ITF). Se dijo en ella que el secreto bancario se puede quebrar en atención a la imposición de un tributo (ITF), pero respetando la “razonabilidad” y “proporcionalidad” (FJ, 37 y 40).
Se recalcó en esa sentencia (FJ 41) que “tratándose del acceso a una información directamente relacionada con actividades gravadas por el ITF, cuyo tiempo de vigencia es considerablemente limitado (era hasta el 31.12.2006 según la Ley No. 28194, pero como sabemos hasta hoy rige), la restricción del secreto bancario que el acceso a dicha información implica, resulta, como consecuencia inmediata, también temporalmente limitada, con lo que la institución no resulta restringida más allá de lo razonablemente necesario”.
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Además fíjate que el TC deroga en esa sentencia el art. 17° de la Ley No. 28194 que obligaba a informar por los bancos a los clientes “exonerados del ITF” pues dijo el Colegiado ante ello que se quebrantaba el nexo relacional entre el impuesto y el traslado de información, lo cual afecta el sub-principio de “necesidad” que deriva del de “proporcionalidad”.
Como se aprecia, el TC se pronunció sobre otro supuesto, otra realidad fáctuca (pre-existencia de un tributo- el ITF-), y en el entendido de que era teóricamente “temporal” (cosa que no lo fue).
¿Existe otro antecedente del TC a tomarse en cuenta?
Sí, debe también debería revisarse la STC 009-2014-PI/TC que sobre el secreto bancario ha recalcado que a diferencia de lo que sucede con la información pública, -tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona-, “la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad la excepción” (FJ 13).
¿El “principio de legalidad” también se violaría?
En efecto, el principio de legalidad está plasmado en el artículo 74° de la Constitución.
Cuando el anexo del Decreto Supremo 430-2020-EF (norma de menor jerarquía que la Ley), determina -como hemos visto- que se deben informar por ejemplo los saldos mayores a S/ 10 000, con ello creo que se está permitiendo que el Fisco pueda finalmente tomar ese dato para recalcular impuestos supuestamente debidos. Y la Norma IV del Código Tributario menciona claramente que sólo por Ley o Decreto Legislativo (no vía un Decreto Supremo) se puede determinar la base imponible de los tributos (reglamentación del Principio de Legalidad). Entonces se puede verificar que aquí la violación al principio que se menciona sería directa.
¿Algún otro principio más se estaría infringiendo?
Creo que también se viola el principio a la “intimidad personal” (del cual deriva el secreto bancario).
En efecto, si vamos nuevamente el artículo 2° de la Constitución, que menciona los Derechos Fundamentales de la persona (ojo léase bien, “fundamentales”), en el numeral 6 se dice que toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar. Igualmente y en concordancia, el numeral 7 del mismo artículo señala que se tiene derecho a la “intimidad personal y familiar”.
Nótese que el TC en la Sentencia 009 del 2014 ya referida, dijo que la intimidad tiene un “sentido negativo” en tanto excluye o impide que terceros –entre ellos el mismo Estado- puedan acceder a determinados contenidos que la propia persona desea resguardar, y un “sentido positivo”, a través del cual se exige que el Estado adopte las medidas indispensables para su adecuada tutela, lo cual abarca la posibilidad que el titular de la información la resguarde frente al accionar de terceros e incluso del propio Estado. (FJ 6 y 8).
¿Qué acciones pueden darse entonces frente a estas normas?
La de inconstitucionalidad contra la norma madre o de origen, cual es el Decreto Legislativo 1434 (que incluso modifica la Ley de Bancos en el art. 143°-A, auspiciando la violación del secreto bancario); también cabe la interposición de la acción popular por cualquier persona o por el Defensor del Pueblo, «en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad» (Ley 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, art. 9.2).
Entiendo ya hay un Proyecto de Ley en el Congreso para derogar el DL 1434 y se ha interpuesto una acción popular ante el PJ.
Algunos señalan que criticar la normativa en mención es ir contra las fiscalizaciones y la lucha contra la evasión o elusión. ¿Qué opina?
Es todo lo contrario; es muy loable querer entrar a combatir estos flagelos; pero ya existen formas o medios (ITF, información de la UIF, etc.). Inclusive, en el Código Tributario se faculta a la SUNAT que, en vía de fiscalización (como facultad que tiene), se revisen las operaciones pasivas bancarias de un contribuyente en una fiscalización.
Lo que se pretende al revelar los principios involucrados y violados es mencionar que en un estado de Derecho, la Constitución debe ser respetada; seguramente vamos a estar en los próximos días asistiendo a interesantes debates sobre el tema y estoy seguro que el respeto a la Carta Magna saldrá incólume.
